trabalho avaliativo - DOS CRIMES CONTRA O “PÁTRIO PODER”, TUTELA CURATELA

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA O “PÁTRIO PODER”, TUTELA CURATELA

1 PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA

1.1 Poder familiar

Apesar de ainda constar no Título IV do Código Penal a expressão “pátrio poder” oriunda da antiga previsão do homem como chefe da família, ela já não se enquadra à realidade da responsabilidade pela proteção dos filhos pela família. O artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988, consagra que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Passa-se, dessa forma, à utilização da expressão “poder familiar” ou “autoridade parental”.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2010), o poder familiar não é, na realidade, um poder ou uma supremacia dos pais sobre os filhos, mas um encargo imposto pela paternidade e pela maternidade, decorrente da lei. Podendo ser conceituado como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e aos seus bens” (VENOSA, 2011, p. 303-304).

Cabe, dessa forma, aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível, não podendo ser transferido por iniciativa dos titulares para terceiros. Nos casos de adoção, o poder familiar não é transferido, mas renunciado.

1.2 Tutela

A tutela e a curatela são institutos que objetivam suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que não as têm e que necessitam de proteção. Para agir na vida civil, reclamam a presença de outrem que atue por elas (VENOSA, 2010, p. 435).

Visa à proteção de menores que não estão sob a autoridade dos pais, investindo a outra pessoa maior e capaz os poderes necessários para a proteção do menor. O menor fica sob tutela quando não tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os pais forem suspensos ou destituídos do poder familiar. Dessa forma, os tutores assumem o exercício do poder familiar (artigo 1.728, CCB). A tutela implica necessariamente no dever de guarda e de assistência moral e educacional (artigo 36, ECA).

1.3 Curatela

A curatela é o instituto de interesse público destinado a reger a pessoa ou administrar-lhes os bens, quando em situação de maioridade, porém incapacitadas de reger a vida por si mesmas, em razão de moléstia, prodigalidade ou ausência (VENOSA, 2010).

O instituto, previsto nos artigos 1.767 a 1.783 do Código Civil, constitui-se um múnus público, que visa à proteção daqueles que estejam privados de sua capacidade plena, e sempre decorre de sentença judicial de interdição, com a consequente nomeação do curador.

2 Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes (ARTIGO 248)

Prevê o artigo 248 do Código Penal brasileiro:

Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Os crimes previstos no artigo 248 do Código Penal visam a proteger os institutos do poder familiar, da tutela e da curatela, e, em via de consequência, os direitos e a segurança dos incapazes, seja por menoridade, seja por enfermidade ou doença.

2.1 Modalidades

O tipo penal prevê três condutas distintas: 1) induzimento à fuga; 2) entrega arbitrária; e 3) sonegação de incapaz.

2.1.1 Induzimento à fuga

Nesta conduta, o agente induz menor de 18 anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem lhe exerce autoridade, em virtude de lei ou de decisão judicial.

O induzimento se refere a fazer nascer ou criar a ideia de fuga na mente o menor ou do interdito. Nesse caso, há controvérsia quanto ao momento de consumação do delito. Se considerado como crime formal, o mero comportamento de incutir a ideia da fuga já consumaria o crime. De outro lado, em havendo necessidade de que haja a fuga ou sua tentativa para a consumação do crime, tal delito se enquadraria como material (GRECO, 2011).

Para Magalhães Noronha (2002), o delito nessa modalidade se consumiria com fuga. Sendo, no entanto, admitida a tentativa quando o induzido inicia a fuga, mas é impedido por motivos alheios à sua vontade. No mesmo sentido, Celso Delmanto et al. (2002, p. 518) argumentam que a fuga “deve ser clandestina, sem consentimento tácito ou expresso dos responsáveis, e ter duração expressiva. Não basta o induzimento, sendo necessária a efetiva fuga (afastamento) do menor ou interdito”.

De outro turno, Guilherme de Souza Nucci (citado por GRECO, 2011), por considerar o tipo em apreço como crime de perigo – a retirada do incapaz da esfera de quem os protege pode conduzi-lo a situações danosas –, o mero induzimento já consumaria o crime, desde que suficiente para a formação da opinião do menor ou interdito.

Consumação: Consuma-se com a fuga, ou seja, com o afastamento do menor ou do interdito, contra a vontade expressa ou tácita do responsável.

Tentativa: admissível.

2.2.2 Entrega arbitrária

Na entrega arbitrária, o agente com o qual se encontra o menor ou o interdito confia a outrem sem a ordem de seu responsável legal (pais, tutores, curadores). Confiar tem o sentido de entregar, fiar, transmitir. O consentimento do menor é penalmente irrelevante (DELMANTO et al., 2002).

Consumação: Consuma-se o delito assim que o menor ou o interdito for confiado a terceiro, isto é, quando passou para o seu poder

Tentativa: admissível.

2.2.3 Sonegação de incapaz

Nesta conduta, o agente, sem justificativa, deixa de entregar o menor ou o interdito a quem legitimamente o reclamou. A expressão legitimamente significa em conformidade com as leis. A presença de justa causa afasta a tipicidade, como o risco para a saúde do menor ou do interdito.

Consumação: Consuma-se com a sonegação, ou seja, quando está caracterizada a retenção do incapaz. O sujeito ativo não atende ao pedido do passivo, de modo que essa conduta demonstra oposição à vontade deste. Um simples atraso na entrega traduziria apenas vacilação ou hesitação do agente, sendo insuficiente para configurar o crime.

Tentativa: não admissível.

2.2.4 Características

Objeto jurídico: Os direitos decorrentes do poder familiar, da tutela ou da curatela.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destituídos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela.

Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito.

Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar – dolo genérico. Inexiste forma culposa.

Pena: Alternativa: detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Ação penal: Pública incondicionada.

Transação penal: Cabível, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95.

Suspensão condicional do processo: Cabível, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95.

Jurisprudências:

Não estando o acusado, sem embargo de desquitado, privado do pátrio poder, não há falar em infração do art. 248 do CP por reter, além do prazo convencionado, os filhos que lhe foram confiados para visita (TACrSP, RT 500/346).

No art. 248 o menor é levado a sair, enquanto no art. 249 ele é tirado (TJSP, RF 262/287).

No art. 248 há recusa na entrega, sem justa causa, a quem o reclame legitimamente, ao invés do art. 249 em que o menor é subtraído (TAMG, RT 638/329).

3 Subtração de incapaz (ARTIGO 249)

O crime de subtração de incapaz está previsto no artigo 249 do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.

§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

O núcleo do tipo penal subtrair refere-se a retirar o menor ou o interdito da guarda de quem a detém por lei (poder familiar) ou decisão judicial (tutela e curatela). A anuência do subtraído não desconfigura nem abranda o crime.

Consumação: Com a efetiva subtração à guarda do responsável.

Tentativa: admissível.

Perdão judicial: É cabível o perdão judicial (§ 2º), no caso de restituição voluntária ou espontânea do menor ou interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações. (Causa de extinção da punibilidade, conforme art.107, IX, CP).

Crime subsidiário: O delito é expressamente subsidiário, pois o art. 249 determina sua aplicação apenas quando o fato não constitui crime mais grave, como, por exemplo, extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). O crime ficará também absorvido quando a intenção do agente é colocar o menor subtraído em família substituta, uma vez que o art. 237 do ECA, pune com reclusão, de 2 a 6 anos, e multa, quem subtrai criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto.

Objeto jurídico: A guarda de menores ou de interditos.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destituídos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela.

Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito.

Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar – dolo genérico. Inexiste forma culposa.

Pena: Alternativa: detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Ação penal: Pública incondicionada.

Transação penal: Cabível, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95.

Suspensão condicional do processo: Cabível, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95.

Jurisprudências:

O que se pune é a subtração, e não a sonegação ou recusa em entregar o menor (TAMG, RJTAMG 29/306).

Mãe que subtrai filhos que se encontravam sob a guarda de terceiros pode ser sujeito ativo (TACrSP, Julgados 95/289).

Não se tipifica, se o menor aquiesceu e houve concordância de seu genitor (TACrSP, RT 524/407).

Comete o delito do art. 249 do CP o pai desquitado que subtrai filho, cuja guarda cabia à mãe em razão do desquite por mútuo consentimento (TACrSP, RT 520/416).

Se a restituição não foi espontânea, mas sim forçada em razão da apreensão do menor, é inaplicável o § 2º do art. 249 (TACRrSP, RJDTACr 22/400).

REFERÊNCIAS

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELAMNTO, Fábio Machado de Almeida. Código Penal Comentado.  6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 5. ed. Niteroi-RJ: Impetus, 2011.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. v. 3. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. v. 6. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.